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24 de Agosto de 2019

A criminalização da homofobia pelo STF

Hyago de Souza Otto, Auxiliar de Judiciário
Publicado por Hyago de Souza Otto
há 5 meses

Há algum tempo discute-se a necessidade de criminalização da homofobia.

Para tanto, uma posição (favorável) defende que crimes contra homossexuais têm motivação específica e exigem reprimenda diferenciada.

Por outro lado, afirma-se também que todos os crimes de agressão já estão previstos no Código Penal, como a injúria, a lesão corporal, o homicídio e afins.

O ponto chave seria, todavia, a discriminação, cercear direitos de outrem em virtude exclusivamente de sua opção sexual, algo que, a princípio, estaria "no limbo".

É evidente que incumbe ao Poder Legislativo deliberar sobre tais temas; nem sempre a falta de uma norma significa uma omissão; pode ser, por exemplo, um silêncio eloquente. Ao deixar de legislar, o legislador pode ter compreendido que o direito posto já é suficiente para abarcar determinada situação ou, simplesmente, que o Direito Penal não deve interferir no caso.

De todo modo, o Supremo Tribunal Federal discute nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26 e no Mandado de Injunção (MI) 4733 se o Legislativo omitiu-se na criminalização da homofobia.

O Ministro Celso De Mello, relator da ADO, proferiu voto para reconhecer a omissão e dar interpretação conforme à Lei de Racismo (Lei n. 7.716/89) e aplicá-la aos casos de homofobia.

O artigo da Lei n. 7.716/89 dispõe:

Art. 1º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

O dispositivo em questão não abarca gênero, sexo, opção sexual ou questões semelhantes.

A técnica adotada pelo Ilustre Ministro Celso de Mello, Interpretação conforme a constituição, é uma técnica para impedir a declaração de inconstitucionalidade de determinado dispositivo. Assim, constatada uma pluralidade de possíveis normas extraíveis de um texto normativo, busca-se uma interpretação que possa conferir um sentido que se amolde à Carta Magna, evitando a declaração de inconstitucionalidade da norma.

Não parece, todavia, ser o caso.

A interpretação conforme não tem como criar um sentido a uma norma penal que não é extraível do dispositivo. A questão aventada não é tipificada pelo ordenamento jurídico e tentar encaixá-la em um tipo penal diverso caracteriza analogia.

A analogia não é método interpretativo, mas forma de integração do direito (não existe norma para o caso concreto). Essa (analogia) só é admitida no direito penal in bonam partem; a analogia in malam partem é vedada pelo artigo do Código Penal: "Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal".

A importância do referido dispositivo é tamanha que o artigo da Constituição Federal, em seu inciso XXXIX, também assevera que: "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal".

Frise-se que a analogia não se confunde com a interpretação analógica: quando há uma expressão aberta e genérica. O legislador encerra abrindo o leque. A interpretação analógica, sim, é possível em bonam ou in malam partem, ou seja, a favor ou contra o réu.

Ainda que se deva defender minorias (e o Supremo reiteradamente se autoproclama defensor de tais indivíduos), a Carta Magna é um limite intransponível, não podendo os fins justificarem os meios.

A tendência, todavia, é que o Supremo forme maioria para reconhecer a omissão e passar a aplicar o artigo da Lei n. 7.716/89 para a homofobia.

2 Comentários

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Preconceitos eu mesmo, sendo homem com H bem maiúsculo, já sofri de outros modos (pobreza, mal vestido, foram alguns deles). Preconceitos sempre houve e haverá, de todos os modos e, por toda a parte do mundo. Falar por ex. de preconceito contra os negros; o Pelé casou-se com uma da mesma cor? Não foi ele quem REJEITOU uma de suas filhas, tida com outra mulher? Quando na ativa (PM), eu sofri um "baita" assédio de um meu superior, com ameaças e tudo mais; e nem por isso tenho preconceitos contra homossexuais, mas tem gente que tem, então que se ALTERE o citado artigo da Lei 7716/89, para que os juristas (advogados, juízes) tenham uma "arma jurídica" a disposição para o devido enquadramento de um criminoso, nesse caso. continuar lendo

Excelente texto. Parabéns!!! continuar lendo