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17 de Setembro de 2021

Quarentena e isolamento: quais os limites à liberdade de locomoção?

Hyago de Souza Otto, Oficial de Justiça
Publicado por Hyago de Souza Otto
ano passado

Em razão da pandemia do vírus COVID-19, no início do mês de março de 2020, diversos estados e municípios passaram a adotar medidas restritivas de circulação de pessoas e de funcionamento de estabelecimentos comerciais.

Antes de mais nada, cumpre salientar que não cabe, por ora, ingressar no mérito da discussão sobre isolamento vertical ou isolamento horizontal, o que fugiria do âmbito jurídico. Trata-se de tema afeto à economia e à saúde.

Por outro lado, há acalorado e relevante debate sobre os limites a serem impostos pelos respectivos governadores e prefeitos. Isso porque o governador de São Paulo, João Dória, chegou a falar em imposição de multa e prisão em caso de descumprimento do isolamento. Outrossim, esclareceu ter firmado parceria com operadoras telefônicas para verificar o efetivo cumprimento da quarentena. O governador do Rio de Janeiro, Wilson Witzel, em linha semelhante, ameaçou prender pessoas que forem flagradas nas praias.

O artigo 268 do Código Penal dispõe que caracteriza crime:

Art. 268 - Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa:
Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa.

Há quem diga que o indivíduo que descumpre uma determinação de isolamento, restringindo a liberdade de locomoção, poderia incorrer no referido delito. Não se trata, todavia, de entendimento compatível com a Constituição Federal.

As restrições, certamente, aplicam-se ao funcionamento de estabelecimentos comerciais, por exemplo, cuja atividade pode ser restringida pelo exercício do poder de polícia em razão da excepcionalidade da pandemia.

A liberdade de locomoção, não obstante, não pode ser tolhida por mero decreto. Isso porque o artigo da Constituição Federal, logo em seu caput, dispõe: "Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade" (...).

O inciso XV do art. da Constituição Federal, ainda, assevera: "é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz" (...). Veja-se que o dispositivo é claro quanto à liberdade de locomoção em tempo de paz e uma pandemia, por mais grave que seja, não pode ser confundida com uma guerra se o objetivo é restringir um direito fundamental.

Ainda que se possa falar da excepcionalidade da medida e que eventual imposição de restrição derivaria de uma ponderação de direitos fundamentais (liberdade versus vida), a própria Constituição Federal dispôs sobre as hipóteses em que a liberdade de locomoção poderia ser restringida de forma ampla e abstrata: estado de sítio.

O estado de defesa, previsto no art. 136 da Constituição Federal, tem como objetivo preservar ou restabelecer em locais restritos e determinados a ordem pública, a paz social, em risco por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades grandes. É atribuição do Presidente da República, ouvidos os Conselhos da República e da Defesa, com posterior aprovação do Congresso Nacional. O decreto determina o prazo e a área abrangida. Nessa hipótese, poderá haver restrição de direitos:

a) De reunião;
b) De sigilo de correspondência;
c) De sigilo de comunicação telegráfica e telefônica;
d) Ocupação e uso temporário de bens e serviços na hipótese de calamidade pública (indenizando-se os custos decorrentes).

O prazo do Estado de Defesa não será superior a 30 dias, prorrogável uma vez por mais 30 (30+30 dias).

Nesse caso, pode ocorrer prisão por crime contra o Estado, devendo a autoridade judiciária ser comunicada. A prisão não será superior a 10 dias, salvo se autorizada pelo Poder Judiciário. O ato (decreto) será submetido ao Congresso, que decidirá por maioria absoluta.

Ou seja: no estado de defesa, a medida é apenas regional e a única restrição assemelhada à liberdade de locomoção é aquela relativa ao direito de reunião, o que, de fato, poder-se-ia proibir.

Por outro lado, medida de maior gravidade é o estado de sítio (artigos 137 a 139 da Constituição Federal). Nesta, a abrangência é nacional e não apenas regional; o Presidente, após ouvir os Conselhos da República e da Defesa Nacional, solicita autorização do Congresso para essa decretação, nos casos de: 1) comoção de grave repercussão nacional, quando houvesse ineficácia do Estado de defesa (caso em que o prazo será de 30 dias prorrogado quantas vezes for necessário = 30+30+30 dias…); 2) declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada (decretado por todo o tempo que durar a guerra).

O estado de sítio decretado com base na primeira hipótese (comoção de grave repercussão nacional) poderá ensejar as seguintes medidas:

a) permanência em locais determinados;
b) detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados;
c) restrições ao sigilo de comunicação, à liberdade de imprensa, televisão, etc.;
d) suspensão à liberdade de reunião;
e) intervenção em empresas, requisição de bens, busca e apreensão em domicílio.

Portanto, nem mesmo o Estado de Defesa autorizaria uma restrição à liberdade de locomoção, algo só permitido pela Constituição em caso de decretação de estado de sítio, na hipótese de "permanência em locais determinados".

Só que, conforme preceitua o art. 21, inciso V, da Constituição Federal, é competência da União decretar estado de defesa ou de sítio, sendo o Congresso Nacional o responsável por aprovar aquele e por autorizar este. Assim, inconstitucional medida restritiva de governadores ou prefeitos que restrinjam a liberdade de locomoção dos indivíduos ou o seu acesso a praias e bens públicos de uso comum.

Destaque-se, ainda, a existência de opiniões que questionam até mesmo a possibilidade de decretação de um estado de sítio em razão da pandemia.

No plano infraconstitucional, a Lei n. 13.979/20, criada justamente para combater o surto do COVID-19, definiu o que seria uma quarentena e um isolamento:

Art. 2º Para fins do disposto nesta Lei, considera-se:
I - isolamento: separação de pessoas doentes ou contaminadas, ou de bagagens, meios de transporte, mercadorias ou encomendas postais afetadas, de outros, de maneira a evitar a contaminação ou a propagação do coronavírus; e
II - quarentena: restrição de atividades ou separação de pessoas suspeitas de contaminação das pessoas que não estejam doentes, ou de bagagens, contêineres, animais, meios de transporte ou mercadorias suspeitos de contaminação, de maneira a evitar a possível contaminação ou a propagação do coronavírus.

Nem o isolamento, nem a quarentena impõem restrições gerais e abstratas para que todos os indivíduos permaneçam em suas casas ou sejam impedidos de acessarem locais públicos.

O artigo 3º da novel lei chega a impor, em seu inciso VI:

VI - restrição excepcional e temporária, conforme recomendação técnica e fundamentada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, por rodovias, portos ou aeroportos de: (Redação dada pela Medida Provisória nº 926, de 2020)
a) entrada e saída do País; e (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)
b) locomoção interestadual e intermunicipal;

Novamente, a restrição não impede que as pessoas acessem bens públicos de uso comum; também não permite restrição à locomoção dentro de um município para pessoas não infectadas, mas tão somente a locomoção entre municípios distintos.

Em última hipótese, estabelecendo um paralelo com a restrição dos excepcionais estado de defesa e estado de sítio, o chefe do executivo jamais poderia restringir a liberdade de locomoção por simples decreto. Ainda que se possa atribuir alguma espécie de competência a autoridades locais para fazê-lo, seria imprescindível a chancela do legislativo local, sendo insuficiente um mero decreto, o qual é sempre subordinado à lei (com exceção dos decretos autônomos, constitucionalmente expostos no art. 84, inciso VI, da Constituição Federal).

Se há um procedimento específico, fazê-lo de outra maneira é ilegítimo, pois não se observa não só a regra posta, como também a competência constitucionalmente estabelecida. Tal ato é arbitrário e abre um precedente perigoso.

A liberdade é um dos valores mais preciosos do ser humano, talvez até mais que a vida; sem liberdade, a própria vida não faz sentido. Medidas restritivas nesse sentido devem seguir as previsões constitucionais para serem impostas; caso contrário, não passam de apelos, orientações sem caráter coercitivo.

10 Comentários

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Excelente artigo!!! Nos últimos dias venho pensando como chefes do executivo estaduais e municipais têm restringindo a liberdade das pessoas e, incrivelmente, ninguém fala nada acerca da legitimidade dessas ações. Cidades paulistas simplesmente não deixam veículos com placas de outras cidades ingressarem em seus municípios. Desde a faculdade, nunca me veio à mente outra medida que legitimaria essas atitudes, exceto o Estado de Sítio. Não vejo nem mesmo o Ministério Público questionando essas decisões. Se for o caso de isolamento amplo, que não se confunde com isolamento de uma pessoa infectada, não há outro meio, a meu ver nem mesmo uma lei, poderia impor isso aos cidadãos brasileiros, somente Estado de Sítio. continuar lendo

Caro Doutor:
Duas perguntas que ao meu ver, salvo melhor juìzo, se impõe
a-Como separar as pessoas que são "suspeitas de provocar contaminação das pessoas que não estejam doentes" se não for através de isolamento? Não é possivel a nenhum poder público testar toda a população a fim de afastar as "suspeitas".
b- A liberdade é mais importante que a vida? A gradação do art. da CF apresenta em primeiro lugar a inviolabilidade do direito à vida e a seguir o direito de liberdade. O meu direito no caso de liberdade já diziam os práticos vai até onde se choca com o direito do meu semelhante. Você não pode ter direito de propagar o virus, e isso a OMS já demonstrou exaustivamente, se voce não sabe se o possui, pois pode estar contaminado e não apresentar sintomas, apelando ao seu direito de ir e vir.
Por fim, e no meu entendimento, e mais uma vez eu digo, salvo melhor juízo, todos os cidadãos e também as autoridades deste pais, têm, afastado qualquer proposição jurídica, o dever moral, e aqueles que seguem uma orientação cristã, espiritual, e perante Deus em dupla dose, de respeitar o sacrifício dos profissionais de saúde que atuam nas trincheiras de hospitais, UTIs, no combate a este virus que trouxe tanta intranquilidade ao nosso planeta, e respeitar o isolamento que neste momento se impõe sobrepondo-se a "voluntas" própria de cada um. continuar lendo

Perdão da intromissão mas tentarei ajudar, espero que o autor do artigo possa auxiliar também.

a - Não é possível essa garantia, mas o que se tem é posicionamentos diversos em relação ao que deve ser certo, pq a OMS teria que estar mais correta do que a Samel, maior rede privada de hospitais da capital de Manaus?
Tanto quanto no direito, é difícil ter um posicionamento unânime em relação a alguma coisa, e devemos analisar a crise por meio multidisciplinar, não apenas analisar o aspecto medicinal, pois o desemprego já está mostrando a cara.
Que conste, o cuidado deve existir, e até o momento, não vejo ninguém fala nada do contrário, a questão é se precisa de fato desse "lockdown".

b - Não há hierarquia entre os artigos da constituição, sendo assim, a liberdade e a vida tem o mesmo peso, apesar de ter doutrinador que diz que a liberdade é mais importante, ou o contrário, sendo assim, partimos do princípio que não existe mais importante.
Mas há de se levar em consideração, que a constituição é expressa nesse sentido, que a liberdade não pode ser tolhida, exceto em estado de sítio, você pode até não concordar, mas se for contra, deve exigir uma mudança na constituição, não uma medida autoritária, seja do governo federal, ou Estadual como tem feito o Dória. continuar lendo

Nobres colegas, concordo em número, gênero e grau com as explanações do nobre autor do texto. É uma imensurável satisfação reencontrar nosso nobre colega Hyago. Dito isto. Pois, bem. Vou mais além, até o presente momento os governos estaduais e Municipais só podem recomendar e/ou orientar a população para ficar em casa, não há nenhuma imposição legal obrigatória e imperativa para cumprir o isolamento e/ou quarentena.

No momento só incidem em crime aquelas pessoas que após receberem determinação de realizar compulsoriamente testes laboratoriais, deixar de realizá-lo, ou se isolado por determinação médica, ignorar a medida e circular livremente nas ruas. Portanto, neste caso, configura o delito tipificado no artigo: 268 do C. Penal ao descumprir medida de isolamento e quarentena.

Quanto à prisão tão falada pelas autoridades estaduais e municipais não se aplicam. A pena máxima cominada na figura típica do artigo: 268 do C.Penal é de um ano, ou seja, trata-se de crime de menor potencial ofensivo, não cabe prisão em flagrante, nem se exige a fiança. Se o indivíduo estiver sadio, ou seja, não contaminado pelos vírus, apenas descumprir as recomendações e/ou orientações do poder público não incide no crime. A mesma regra se aplica a figura típica do artigo: 330 do C. Penal neste caso. Portanto, nenhum governador ou prefeito tem o poder para determinar prisão de cidadão que não segue as recomendações, se o fizer, sofrerá graves consequências legais.

Posso até está equivocado, mas alguns governadores e prefeitos poderão ser enquadrados na lei de abuso de autoridade. O que mais me causa estranheza é o silêncio do Ministério Público, quando esta pandemia passar, governadores e prefeitos terão muito dor de cabeça por eventual prática do abuso de poder. Vamos aguardar os próximos capítulos desta novela pandêmica da vida real. continuar lendo

Excelente texto, parabéns! continuar lendo